El concurso sin masa, otra oportunidad para el deudor tramposo

La novedad de la tramitación del concurso sin masa del artículo 37 ter del Texto Refundido de la Ley Concursal según la redacción de 2022 parece una llamada al fraude por las trabas que plantea a los acreedores.

El supuesto de hecho al que me he enfrentado recientemente sería el siguiente: empresa que vende todos sus activos y prepara, sin demasiado cuidado (porque tampoco hace falta, como veremos), la documentación precisa para solicitar el concurso, manifestando que se trata de un concurso sin masa. Se han quitado de encima en unas semanas los bienes que les quedaban.

El legislador ha previsto la publicación en el Tablón Edictal Judicial Único del BOE y que se designe una administración judicial para examinar si ha podido haber alguna actuación perjudicial para la empresa (y sus acreedores) lo que supone:

– Que el acreedor debe prever las fechas de presentación del concurso y de publicación del edicto, a fin de solicitar la designación en los 15 días siguientes a la publicación, lo que le obliga a estar atento al BOE desde o a activar un aviso en alguna base de datos.

–  Que el acreedor debe acreditar su legitimación activa titulando un crédito superior al 5% del pasivo, que puede no estar siquiera en el listado aportado por el deudor, lo que supone una tarea adicional de prueba.

–  Que el acreedor debe abonar los honorarios de dicha administración concursal, para los que el legislador no facilita referencia de ningún tipo, porque tampoco aparecen dentro de la regulación de los aranceles.

– Y que el acreedor, con la información de la que dispone y la que haya podido aportar el deudor al concurso (que puede ser errónea o parcial) facilite los indicios de dichas actuaciones perjudiciales.

De esta forma, se hace recaer sobre el acreedor toda la carga de acreditar la eventual irregularidad, en un plazo exiguo, con los datos que el deudor quiera facilitar, debiendo procurarse la información por sus propios medios, y costeando la intervención de la intervención concursal que designe el Juzgado al que haya debido convencer de la concurrencia de los requisitos subjetivos y objetivos citados.

La conclusión es que muy pocos acreedores van a estar interesados en la designación de una administración concursal que, además, van a tener que pagar ellos en una cuantía que también resulta incierta.

El legislador tampoco aclara si un conjunto de acreedores que no superen el 5% individualmente van a poder solicitar la designación si concurren acumuladamente. De no ser así, en concursos de pasivos elevados y acreedores atomizados puede resultar imposible activar este mecanismo.

En este sentido, resulta loable la tarea realizada por algunas juntas de jueces a fin de rellenar las lagunas de la regulación, como los acuerdos del encuentro de la jurisdicción mercantil de Andalucía, celebrado en Granada los días 10 y 11 de noviembre de 2022, y publicitados en la página del CGPJ, aunque sería mucho más deseable que el legislador generase un entorno de mayor seguridad jurídica, para lo que me atrevo a proponer algunas medidas:

– Obligar al deudor a acreditar la notificación a los acreedores, salvo casos excepcionales. La mayoría de las comunicaciones se realizan por correo electrónico y resulta sencillo, y barato, utilizar alguna plataforma o prestador de servicios a tal fin.

– Permitir expresamente la legitimación acumulada del 5% del pasivo entre varios acreedores.

– Fijar y limitar los aranceles a percibir por la administración concursal a un importe razonable a tenor del trabajo limitado en alcance y tiempo que va a realizar, y expresar que se tratará de un crédito contra la masa en el caso de apertura del concurso.

– Establecer sanciones específicas o nuevos supuestos de culpabilidad en el hecho de incumplir las obligaciones o no aportar información veraz con la solicitud de concurso sin masa.

El procedimiento podrá servir para aliviar la carga de trabajo de los juzgados mercantiles, pero en el caso de no implementarse medidas como las que se proponen, u otras equivalentes, se estará haciendo una llamada a la actuación fraudulenta del deudor por el escaso riesgo tomado y el enorme beneficio a obtener, y toda vez que en pocos casos obtendrá el acreedor utilidad alguna de promover la solicitud de designación de una administración concursal.

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